miércoles, 11 de marzo de 2015

LAS PAREJAS HOMOSEXUALES SÍ PUEDEN ADOPTAR NIÑOS


La Corte Constitucional de Colombia (en adelante, la Corte) ha puesto punto final al intenso debate que durante las últimas semanas se generó en torno a la posibilidad de una ampliación del derecho de adopción para las parejas homosexuales, el mismo que no se limitaría al hijo biológico del compañero (a) con quien se tiene una relación estable, sino que operaría frente a cualquier niño en estado de abandono.

Así, en la noche del miércoles 18 de febrero, la Corte, luego de ocho (8) horas de debate, anunció a través de su cuenta en Twitter que “las parejas homosexuales sólo podrán adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero (a) permanente", confirmando lo señalado en la Sentencia SU-617 (2014), y ratificando su línea jurisprudencial marcada desde el año 2011 (Sentencia C-577) referida al reconocimiento y protección de los derechos de la comunidad LGTB (lesbianas, gais, transexuales y bisexuales).

Ahora bien, tomando como referencia lo señalado por Mauricio Albarracín, director de la ONG Colombia Diversa, la más importante organización que defiende los derechos de la comunidad LGTB, habría que señalar que la comunidad LGTB en Colombia, como en otros países del mundo, ha venido conquistando derechos paulatinamente. Primero fue la protección a los bienes de la pareja, luego su afiliación a la sanidad, después el derecho a recibir una pensión y el de heredar a su compañero sentimental cuando fallezca. Asimismo, las parejas homosexuales solicitaron que se les reconozca el derecho a constituir una familia, logrando que se abra la posibilidad de acudir a notarías y juzgados a legalizar sus uniones civiles.


¿Qué estableció la Corte en 2014?

El año pasado, la Corte, mediante la Sentencia SU-617, con seis votos a favor y seis en contra, en el marco de un Pedido de Tutela (equivalente a nuestro Proceso de Amparo), aprobó que Verónica Botero adopte a la hija “biológica” de Ana Leiderman, con quien sostiene una relación desde 2005.

Las dos mujeres se conocieron desde niñas en Medellín. En 2005 ambas optaron por formalizar su unión en Alemania. Luego, la pareja decidió tener un hijo, por lo que Ana se sometió a un tratamiento de inseminación artificial. Fue así como en 2008 nació su hija y al año siguiente Verónica inició los trámites de adopción. Finalmente, luego de 6 años de lucha jurídica y de vencer uno sin número de obstáculos procesales, la pareja logró que su caso llegue a conocimiento de la Corte, la misma que en un fallo histórico, terminó dándoles la razón, abriendo la puerta para que las parejas homosexuales puedan adoptar si alguno de los dos es el padre o la madre biológica del menor y quien quiera adoptarlo sea su pareja sentimental estable.

La Corte hizo una importante precisión

Luego de la polémica generada por este fallo, la Corte se vio en la necesidad de explicarle a la sociedad colombiana que esta decisión se refería estrictamente a los casos de Adopción Consentida. Es decir, cuando una persona quiere adoptar al hijo biológico de su compañero (a), precisando que para que esto ocurra, la pareja debía llevar por lo menos dos (2) años junta. Cabe recordar que Verónica y Ana tenían en 2014 una relación estable de nueve (9) años.


Ahora bien, dado que los sectores conservadores señalaron que este fallo habría la posibilidad para que las parejas homosexuales adopten de manera general (no sólo a los hijos biológicos sino a cualquier niño en estado de abandono), lo que se conoce con el nombre de Adopción Conjunta, la Corte aclaró que este tema sería visto en 2015, pues ya tenía conocimiento acerca de la presentación de una Demanda de Inexequibilidad (equivalente a nuestro Proceso de Inconstitucionalidad) que buscaba justamente analizar la validez constitucional de las normas legales que impiden la Adopción Conjunta.

Nuestra posición frente a la Corte

Es justamente la decisión tomada por la mayoría de la Corte (5 magistrados) en este nuevo fallo, la que ahora comentaremos, haciendo nuestro el enfoque constitucional expuesto por los magistrados (la minoría): Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, jueces que estaban a favor de reconocer el derecho de adopción a las parejas homosexuales ya sea a través de la Adopción Consentida o Adopción Conjunta, lo cual les permitiría adoptar no sólo a los hijos biológicos del compañero (a) estable, sino a cualquier niño en estado de abandono. Así, nosotros consideramos lo siguiente:

Primero:

La Corte debió avanzar hacia el reconocimiento de la igualdad de las familias conformadas por parejas heterosexuales y aquellas integradas por parejas del mismo sexo, en materia de adopción, más cuando existen elementos jurídicos y científicos suficientes para llegar a una decisión en esta dirección, los cuales derrotan ampliamente los preconceptos y estereotipos, constitucionalmente inadmisibles, en los que subrepticiamente se sostiene un trato diferenciado entre estas familias, y que termina siendo discriminatorio.



Así, la evidencia empírica, los estándares del derecho internacional vinculantes para Colombia, los precedentes del derecho comparado y los propios de la Corte Constitucional (Sentencias C-577 de 2011, T-276 de 2012 y SU-617 de 2014), así como conclusiones científicas y académicas significativamente mayoritarias, demuestran que impedir la adopción de menores por el solo hecho de la orientación sexual de las personas, implicaba no sólo un trato discriminatorio para las familias conformadas por parejas de esta condición, sino un déficit de protección para los menores en situación de adoptabilidad.

Segundo:

La posición mayoritaria no podía desconocer, como en efecto queda plasmado en la sentencia, que las familias integradas por parejas del mismo sexo se encuentran constitucionalmente reconocidas y protegidas, ya sean las conformadas por unión de hecho o las constituidas mediante la celebración de un vínculo contractual solemne formalizado ante juez o notario (Sentencia C-577 de 2011), protección que goza en la actualidad de reconocimiento constitucional. Esta protección no puede circunscribirse, a una dimensión patrimonial, o restringirse con fundamento en estereotipos o en preconceptos sociales que terminan alimentando tratos discriminatorios. De este modo, resulta incoherente que luego de acoger un concepto sociológico y pluralista de familia en el que también están comprendidas las parejas del mismo sexo, se les restrinja la posibilidad de consolidar y desarrollar su estatus de familia constitucionalmente protegido a través de la adopción conjunta.

Tercero:

La Corte no podía fijar restricciones genéricas e indeterminadas para la adopción por parte de familias conformadas por personas del mismo sexo, puesto que ello en el fondo implica un examen de idoneidad en abstracto, que toma en consideración la orientación sexual de los potenciales adoptantes. El examen de idoneidad debe efectuarse en cada caso concreto, a efecto de establecer si los miembros de la pareja, al margen de su orientación sexual, garantizan la idoneidad, física, mental, moral y social suficientes, para brindar una familia adecuada y estable a un niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad. La exclusión genérica y en abstracto, comporta un trato discriminatorio, en tanto el único fundamento es la orientación sexual de las personas.


Asimismo, la decisión mayoritaria, pese a que teóricamente lo pregone, no es consecuente con la concepción de familia plasmada en la Constitución en la que ni la heterosexualidad ni la consanguinidad constituyen características que la definan o identifiquen. Si se parte del concepto amplio, pluralista y comprehensivo de familia previsto en el mencionado precepto superior, como corresponde a un tribunal encargado de garantizar la vigencia y supremacía de la Constitución, los elementos que sí identifican, definen y caracterizan a todos los tipos de familia son los lazos de amor, el respeto y la solidaridad. Son estos factores, frente a los que la orientación sexual resulta irrelevante, los que deben contar a la hora de evaluar el entorno ideal para el desarrollo integral de un menor de 18 años.

Por tanto, este reconocimiento parcial, incompleto y precario, además de desconocer el carácter diverso y pluralista de las familias colombianas, conduce a nuevas inequidades, que quizás la mayoría no advirtió, como la de poner en un plano desventajoso y de exclusión al hijo adoptivo de uno de los miembros de la pareja, frente al hijo biológico, único que podrá ser objeto de la adopción consentida, según la postura mayoritaria. Estos reconocimientos parciales e incompletos perpetúan escenarios de exclusión, e impiden avances significativos en la lucha contra la discriminación.

Cuarto:

La mayoría admite, por una parte, que la Constitución ordena y protege la adopción consentida del hijo biológico del compañero o compañera permanente, con independencia de si este es del mismo o de distinto sexo que el adoptante. Aceptar esto implica necesariamente asumir que el hecho de estar conformada una pareja por personas del mismo sexo no comporta su falta de idoneidad como padres o madres adoptantes. Si una pareja del mismo sexo, puede criar a una hija o hijo biológico de uno de sus integrantes, es porque el hecho de la conformación sexual de la familia no determina su aptitud como padres o madres. Luego, si se acepta la adopción consentida del hijo biológico de uno de los miembros de la pareja del mismo sexo, pero al mismo tiempo se excluye a esa misma pareja, o a otra que no tenga hijos biológicos, de la posibilidad de adoptar conjuntamente, se abre paso a obvios problemas y paradojas.

Quinto:

La Corte parece sostener que la Constitución condiciona la posibilidad de adoptar, por parte de parejas del mismo sexo, a que sea sobre el hijo biológico de uno o una de las integrantes de la familia. Esto puede interpretarse de dos maneras: o bien como una forma de protección al menor de edad, o bien como un modo de identificar un criterio que determine la aptitud de la pareja para criar al niño, niña o adolescente. Sin embargo, en cualquiera de estas dos alternativas habría inconsistencias profundas, radicales y extensas que demuestran la irrazonabilidad de la decisión tomada en este caso por la Corte.


En todo caso, cabría preguntarse por qué la Corte circunscribe la adopción consentida a que el hijo sea biológico. La cuestión es que una mujer o un hombre, de forma individual y sin tener pareja, pueden adoptar a un menor de edad. Si eso ocurre, y su relación paterno filial trascurre en condiciones perfectamente acordes con el ordenamiento jurídico, se ha creado una situación igual a la que tiene un hijo con su madre o padre biológico. ¿Acaso un menor que por desventura está por fuera del seno de sus padres biológicos pero es adoptado inicialmente por un individuo, no puede ser luego adoptado, por consentimiento, por la pareja del mismo sexo de su adoptante inicial, aun cuando tenga igual confianza, arraigo familiar y amor que un hijo biológico? La decisión diferenciada de la Corte introduce, como se ve, una discriminación fundada en el origen familiar del menor, que está expresamente prohibida por la Constitución.

Sexto:

La mayoría de la Corte “dice” tomar una decisión sobre la base de unos principios (dignidad, libertad e igualdad), pero luego se abstiene de llevarlos hasta sus consecuencias lógicas. La mayoría basó su condicionamiento en el principio de igualdad. Por ese motivo, al decidir que las parejas del mismo sexo pueden adoptar al hijo biológico de uno de ellos, acepta explícitamente que no hay razones para un trato diferenciado e implícitamente que los niños y niñas no sufren por ello consecuencias negativas, pues de haberlo considerado así no habría efectuado el condicionamiento. Concedidas esas premisas, es entonces incomprensible que la mayoría concluya su argumentación con una distinción entre hijos biológicos y no biológicos. Si, por una parte, las parejas del mismo sexo no representan peligro para los biológicos, ¿por qué no aceptar expresamente que tampoco lo son por ese hecho para ningún otro menor de edad?

A modo de conclusión

Nos parece oportuno tomar la opinión expuesta por el ex  magistrado de esta Corte, Carlo Gaviria Díaz en la Sentencia T-290 de 1995, para redondear con total nitidez la posición que nosotros tenemos frente a esta temática: “negarle a una persona la posibilidad de adoptar o cuidar un niño, por la sola razón de ser homosexual, constituiría ciertamente un acto discriminatorio contrario a los principios que inspiran nuestra Constitución”. Además, este magistrado nos recuerda que “el comportamiento ético de una persona nada tiene que ver con sus predilecciones amorosas y es aquél, y no estas, el que ha de evaluarse para decidir si un adulto es o no competente para educar a un niño”.


Por lo tanto, y apelando a la vigencia de la posición expuesta por Gaviria Díaz hace más de veinte años, nosotros creemos, siguiendo al juez Luis Ernesto Vargas Silva, que en esta oportunidad la Corte, en ejercicio del control abstracto y de efectos generales que le correspondía en sede de constitucionalidad, debió avanzar hacia el reconocimiento de la posibilidad de adoptar, por parte de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, independientemente del origen biológico o adoptivo del niño, e incluso hacia la posibilidad de adoptar conjuntamente como familia que convoca el reconocimiento y la protección constitucional, en condiciones de igualdad.

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